กฎหมายที่จะนำมาใช้นั้น อาจมีในรูปแบบและลักษณะต่าง ๆ ตามที่ได้กล่าวมาแล้ว สำหรับในระบบประมวลกฎหมายนั้น กฎหมายที่ใช้อยู่ส่วนมากเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรเกือบทั้งสิ้น หากเราจะพิจารณาแบ่งประเภทของกฎหมายออกเป็นกลุ่มย่อย ๆ ก็อาจแบ่งได้หลายลักษณะ ขึ้นอยู่กับว่าจะใช้อะไรเป็นหลักในการแบ่ง เช่น ถ้าแบ่งโดยแหล่งกำเนิดอาจแบ่งได้เป็นกฎหมายภายในซึ่งบัญญัติขึ้นโดยองค์กร ของรัฐที่มีอำนาจบัญญัติกฎหมายขึ้นใช้ภายในประเทศ และกฎหมายภายนอกซึ่งบัญญัติขึ้นโดยองค์กรระหว่างประเทศหรือเกิดขึ้นจากความ ตกลงระหว่างประเทศภาคีที่เห็นพ้องต้องกันที่จะยอมรับกฎหมายหรือข้อตกลง ระหว่างประเทศนั้น กฎหมายภายใน ก็ยังอาจแบ่งแยกย่อยออกไปได้อีก เช่น ถ้าแบ่งโดยถือเนื้อหาของกฎหมายเป็นหลักก็จะแบ่งได้เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร และกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร
ถ้าแบ่งโดยถือสภาพบังคับในกฎหมายเป็นหลักก็จะแบ่งได้เป็นกฎหมายอาญาและ กฎหมายแพ่ง
ถ้าแบ่งโดยถือลักษณะการใช้เป็นหลัก ก็จะแบ่งได้เป็นกฎหมายสารบัญญัติและกฎหมายวิธีสบัญญัติ
สำหรับ กฎหมายภายนอก ซึ่งได้แก่กฎหมายระหว่างประเทศนั้น ก็อาจจะแบ่งออกตามลักษณะของฐานะ และความสัมพันธ์เช่นกัน เช่น แบ่งเป็น กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง เป็นส่วนที่ว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างรัฐต่อรัฐ กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล เป็นส่วนที่ว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลในรัฐหนึ่งกับอีกรัฐหนึ่ง และกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีอาญาเป็นกฎหมายที่ว่าด้วยข้อตกลงระหว่างรัฐใน การร่วมมืออย่างถ้อยทีถ้อยปฏิบัติกันในการปราบปรามอาชญากรรมระหว่างประเทศ และส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนให้แก่กัน
ประเภทของกฎหมายภายใน
กฎหมายที่ใช้ภายในประเทศไทยอาจแบ่งแยกกฎหมายออกเป็นประเภทต่าง ๆ กันทั้งนี้ขึ้นอยู่กับว่าจะใช้หลักใดการพิจารณาแบ่งตามที่กล่าวมาในบทนำ ผู้เขียนจะขอกล่าวถึงการแบ่งกฎหมายออกเป็นประเภทต่าง ๆ ดังต่อไปนี้
ก) กฎหมายลายลักษณ์อักษรและกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร
(1) กฎหมายลายลักษณ์อักษร
การแบ่งกฎหมายในลักษณะนี้เป็นการแบ่งโดยยึดเนื้อหาของกฎหมายเป็นหลักเมื่อกฎหมายใดได้ถูกบัญญัติขึ้น โดยผ่านกระบวนการบัญญัติกฎหมาย (หรือกระบวนการนิติบัญญัติ) ตามที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ กฎหมายที่ผ่านกระบวนการบัญญัติกฎหมายเหล่านี้ ล้วนแล้วแต่เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรทั้งสิ้น เช่น รัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติต่าง ๆ ประมวลกฎหมายต่าง ๆ ที่ได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาแล้ว พระมหากษัตริย์ทรงตราเป็นกฎหมายกฎหมายเหล่านี้เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรทั้งสิ้น เหตุที่นิยมออกกฎหมายลายลักษณ์อักษรก็เพราะกฎหมายลายลักษณ์อักษรเป็นกฎหมายที่มีตัวตนในรูปลายลักษณ์อักษร ตัวอักษรเป็นภาษาที่สื่อความหมายได้ระหว่างมนุษย์ในสังคม เมื่อได้บัญญัติกฎหมายในรูปลายลักษณ์อักษรแล้ว ก็ย่อมทำให้กฎหมายนั้นถูกถ่ายทอดออกมาเป็นตัวอักษร ประชาชนโดยทั่วไปก็สามารถอ่านและเข้าใจถึงข้อความในกฎหมายได้ กฎหมายลายลักษณ์อักษรจึงเป็นกฎหมายที่เป็นหลักเป็นฐาน สามารถอ้างอิงได้โดยสะดวกด้วยกันทุกฝ่าย เช่น รัฐอ้างตัวบทกฎหมายในประมวลกฎหมายอาญา หรือในพระราชบัญญัติเพื่อลงโทษผู้ที่กระทำการฝ่าผืนกฎหมายนั้น ๆ
นอก จากนี้กฎหมายลายลักษณ์อักษรอาจออกโดยองค์กรอื่นหรือฝ่ายอื่น นอกจากฝ่ายนิติบัญญัติดังกล่าวมาข้างต้น เช่น ออกโดยฝ่ายบริหารภายใต้ขอบเขตที่รัฐธรรมนูญให้อำนาจไว้ เช่น เมื่อมีความจำเป็นเพื่อประโยชน์ในการบริหารประเทศ และเพื่อความมั่นคงของประเทศ ฝ่ายบริหาร (คณะรัฐมนตรี) มีอำนาจออกกฎหมาย เช่น พระราชกำหนดได้ตัวพระราชกำหนดที่ออกมาใช้บังคับก้ออกมาในรูปกฎหมายลายลักษณ์ อักษร ตัวอย่างที่นักศึกษาอาจเห็นได้คือ การที่รัฐบาลจะกำหนดราคาน้ำมันเป็นการด่วนและฉุกเฉิน รัฐบาลจะใช้อำนาจที่มีอยู่ในรัฐธรรมนูญตรากฎหมายในรูปพระราชกำหนด ในการกำหนดราคาน้ำมันชนิดต่าง ๆ หรือในกรณีอื่น เช่น ฝ่ายบริหารออกพระราชกำหนดเกี่ยวกับเรื่องอัตราภาษีต่าง ๆ ซึ่งอาจจะต้องอาศัยกลไกในการออกกฎหมายอย่างฉับพลัน เพื่อป้องกันการแสวงหาประโยชน์อันไม่เป็นธรรมอันจะมีผลกระทบกระเทือนต่อความ มั่นคงทางเศรษฐกิจและความสงบเรียบร้อยของประชาชนภายในประเทศ
การออกกฎหมายลายลักษณ์อักษรยังอาจออกได้โดยอาศัยอำนาจแห่งกฎหมายอื่นยกตัวอย่างเช่น องค์กรบริหารส่วนท้องถิ่นซึ่งอาจเป็นเทศบาล หรือสุขาภิบาล อาจออกกฎหมายลายลักษณ์อักษรเพื่อใช้ภายในเขตเทศบาลหรือเขตสุขาภิบาล โดยอาศัยอำนาจจากพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 และพระราชบัญญัติสุขาภิบาล พ.ศ. 2495 เป็นต้น
(2) กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร
หมายถึง กฎหมายที่มิได้มีการบัญญัติขึ้นโดยผ่านกระบวนการนิติบัญญัติ ซึ่งตามที่ได้กล่าวมาแล้วในตอนที่ 3.1 เรื่องที่มาของกฎหมาย สำหรับในระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร หรือระบบประมวลกฎหมายนั้น กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรนั้นได้แก่ จารีตประเพณี ซึ่งได้กล่าวมาแล้วในเรื่องที่ 3.1.2 ข) และหลักกฎหมายทั่วไป เฉพาะในส่วนที่มิได้เกิดขึ้นจากการบัญญัติกฎหมาย ดังที่ได้กล่าวมาในเรื่องที่ 3.1.2 ค)
นอกจากนี้กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรยังหมายถึง กฎหมายที่ไม่ปรากฏเป็นตัวอักษรที่เราเรียกว่า unwritten law เนื่องจากในการบัญญัติกฎหมายเรื่องหนึ่ง ๆ หรือมาตราหนึ่งนั้นย่อมมีวัตถุประสงค์ของการออกกฎหมายนั้น หรือมีเจตนารมณ์ในการออกกฎหมายนั้น หรือย่อมมีหลักการและเหตุผลของกฎหมายนั้น นักนิติศาสตร์บางท่านให้ความเห็นว่าตัววัตถุประสงค์ เจตนารมณ์ หรือหลักการและเหตุผลนั้น คือกฎหมายที่แท้จริงแต่ผู้ร่างกฎหมายต้องถ่ายทอดออกมาเป็นภาษาเพื่อสื่อสารให้ประชาชนได้ทราบถึงข้อความในกฎหมาย ตัวบทกฎหมายต่าง ๆ จึงเป็นเพียงสิ่งที่ทำให้ปรากฏขึ้นเพื่อสื่อความหมาย ดังนั้น หากจะมีข้อสงสัยในถ้อยคำที่ใช้ในตัวบทแล้ว นักนิติศาสตร์ย่อมจะต้องย้อนไปดูวัตถุประสงค์เจตนารมณ์ หรือหลักการและเหตุผลของกฎหมายนั้นเพื่อหาความหมายที่แท้จริง หรือที่ควรจะเป็น แต่ถ้าหากผู้ร่างสามารถถ่ายทอด unwritten law ออกมาเป็นตัวบทกฎหมายได้ดีแล้ว unwritten law กับกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ปรากฎก็จะไม่มีความแตกต่างกัน
ข) กฎหมายที่มีสภาพบังคับทางอาญาและกฎหมายที่มีสภาพบังคับทางแพ่ง
นักศึกษาได้ศึกษาเรื่องสภาพบังคับของกฎหมายมาแล้วในหน่วยที่ 1 ซึ่งได้กล่าวถึงสภาพบังคับในลักษณะต่าง ๆ แต่สภาพบังคับของกฎหมายที่เป็นหลักสำคัญนั้นมีอยู่สองประการด้วยกัน คือ สภาพบังคับทางอาญาและสภาพบังคับทางแพ่ง การพิจารณาแบ่งประเภทของกฎหมายตามสภาพบังคับนั้น คงจะต้องพิจารณาว่าอะไรเป็นสภาพบังคับทางอาญาและอะไรเป็นสภาพบังคับ ทางแพ่ง
สำหรับสภาพบังคับทางอาญานั้นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 18 ได้บัญญัติถึงโทษในทางอาญาได้แก่ โทษประหารชีวิต จำคุก กักขัง ปรับ หรือริบทรัพย์สิน สภาพบังคับทางอาญาจึงเป็นโทษอย่างใดอย่างนึ่ง หรือหลายอย่างดังที่กล่าวมาข้างต้นที่กฎหมายกำหนดให้ลงโทษผู้ที่กระทำผิดทางอาญา
ส่วนสภาพบังคับทางแพ่งนั้น ไม่มีบทมาตราใดที่บัญญัติถึงสภาพบังคับลักษณะต่าง ๆ ไว้โดยตรงเช่นในประมวลกฎหมายอาญา แต่อาจจะสังเกตได้จากบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งได้บัญญัติถึงสภาพบังคับลักษณะต่าง ๆ กันไว้สำหรับลงโทษผู้ที่ฝ่าฝืนหรือไม่กระทำตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ ดังนี้ การกำหนดให้เป็นโมฆะกรรมหรือเป็นโมฆียกรรม การบังคับให้ชำระหนี้ การให้ชดใช้ค่าเสียหาย หรือการที่กฎหมายบังคับให้ทำอย่างใดอย่างหนึ่งเพื่อความเป็นธรรม
การ แบ่งประเภทของกฎหมายว่ากฎหมายใดเป็นกฎหมายอาญาหรือกฎหมายแพ่งจึงอาจจะดู อย่างคร่าว ๆ ได้ โดยการพิจารณาจากสภาพบังคับ หากบทบัญญัติใดมีโทษทางอาญาสถานใดสถานหนึ่งใน 5 สถานดังกล่าวมาข้างต้นก็ย่อมเป็นกฎหมายอาญา เช่น ประมวลกฎหมายอาญา หากกฎหมายนั้นมีสภาพบังคับเป็นอย่างอื่น (นอกจากสภาพบังคับในกฎหมายอาญาทั้ง 5 สถาน) โดยปกติกฎหมายนั้นย่อมเป็นกฎหมายแพ่ง เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ นอกจากนี้ในกฎหมายบางฉบับอาจจะมีสภาพบังคับทั้งทางอาญาและทางแพ่งควบคู่กัน ไปก็ได้ เช่น ประมวลกฎหมายที่ดิน พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค และพระราชบัญญัติล้มละลาย เป็นต้น กฎหมายที่ยกตัวอย่างมานี้คุ้มครองทั้งสาธารณชนและปัจเจกชน (หมายถึงประชาชนแต่ละคน) เพราะโดยทั่วไปความผิดในทางอาญาย่อมเกิดขึ้นจากกระทำที่มีผลกระทบต่อสังคม ส่วนรวมหรือสาธารณชนแต่ความผิดในทางแพ่งนั้นเกิดจากการกระทำที่มีผลต่อคู่ กรณีที่เกี่ยวข้องด้วยเท่านั้น กฎหมายที่มีลักษณะผสมดังกล่าว จึงเป็นทั้งกฎหมายอาญาและกฎหมายแพ่งผสมกันอยู่ในตัว
ค) กฎหมายสารบัญญัติและกฎหมายวิธีสบัญญัติ
การแบ่งประเภทของกฎหมายในกรณีนี้ เป็นการแบ่งโดยคำนึงถึงบทบาทของกฎหมายเป็นหลัก กฎหมายโดยทั่วไปส่วนมากจะเป็นกฎหมายในรูปกฎหมายสารบัญญัติ ซึ่งกล่าวถึงการกระทำที่กฎหมายกำหนดเป็นองค์ประกอบแห่งความคิด อันจะก่อให้เกิดผลคือสภาพบังคับที่รัฐหรือผู้ที่มีอำนาจบังคับให้เป็นไปตามกฎหมายเป็นผู้กำหนดขึ้น บทกฎหมายในประมวลกฎหมายอาญาหรือในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เกือบทุกมาตราเป็นกฎหมายสารบัญญัติ แต่การที่จะนำกฎหมายสารบัญญัติไปใช้นั้น จึงเป็นจะต้องมีกฎหมายที่กำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการใช้ ซึ่งเราเรียกว่ากฎหมายวิธีสบัญญัติ ซึ่งได้แก่กฎหมายในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความต่าง ๆ ทั้งนี้ไม่ว่าจะเป็นประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง หรือกฎหมายวิธีพิจารณาความในศาลแขวง เป็นต้น
หาก จะยกตัวอย่างตามข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น เช่น เมื่อเกิดมีการกระทำความผิดทางอาญาขึ้น เราจะรู้ได้ว่าเป็นความผิดทางอายาก็เมื่อตรวจดุจากตัวบทกฎหมายที่มีอยู่ว่า เข้าลักษณะองค์ประกอบความผิดตามบทกฎหมายและกฎหมายนั้นได้กำหนดโทษสำหรับความ ผิดนั้น ๆ ไว้ด้วย กฎหมายที่กำหนดองค์ประกอบความผิด และกำหนดความร้ายแรงแห่งโทษไว้จึงเป็นกฎหมายสารบัญญัติ ส่วนกฎหมายที่กำหนดวิธีการและขั้นตอนในการใช้กฎหมายบังคับนั้นได้แก่ ประมวลกฎหมายวีพิจารณาความอาญา ซึ่งในประมวลกฎหมายนี้จะกำหนดตั้งแต่อำนาจหน้าที่ของเจ้าพนักงานของรัฐในการ ดำนินคดีอาญา การร้องทุกข์กล่าวโทษว่าได้มีการกระทำความผิดอาญาเกิดขึ้น การสอบสวนคดีโดยเจ้าพนักงาน การฟ้องคดีต่อศาล การพิจารณาคดี และการพิพากษาคดีในศาล การลงโทษแก่ผู้กระทำความผิด
การ ดำเนินคดีแพ่งก็เช่นเดียวกัน เมื่อมีความขัดแย้งหรือโต้แย้งสิทธิระหว่างบุคคลตามที่กฎหมายรับรองให้ เช่นโต้แย้งสิทธิตามที่มีบทกฎหมายบัญญัติไว้แล้วหรือโต้แย้งสิทธิตามที่คู่ กรณีตกลงกันไว้ในสัญญา (อันเสมือนเป็นกฎหมายที่คู่กรณีตกลงให้บังคับกันได้) คู่กรณีย่อมนำเรื่องขึ้นมาฟ้องร้องเป็นคดียังโรงศาลได้ หรือแม้การขอให้ศาลสั่งรับรองสิทธิหรือคุ้มครองสิทธิในบางโอกาส เช่นการยื่นคำร้องขอให้ศาลสั่งให้เป็นผู้จัดการมรดก หรือการยื่นคำร้องขอให้ศาลพิพากษาให้ได้กรรมสิทธิ์จากการครอบครองปรปักษ์ ตามปพพ.มาตรา 1382 สำหรับตัวอย่างการที่ให้ศาลคุ้มครองสิทธิก็ได้แก่ การที่ขอให้ศาลสั่งเป็นผู้ไร้ความสามารถเพื่อคุ้มครองทรัพย์สินของผู้วิกล จริต ตาม ปพพ. มาตรา 29 ก็ย่อมจะกระทำได้เมื่อกฎหมายเปิดช่องให้ทำได้ แต่ทั้งนี้การนำคดีแพ่งใด ๆ ขึ้นสู่ศาล ก็ย่อมจะต้องเป็นไปตามกฎหมายซึ่งเรียกว่าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งบัญญัติถึงวีการและขั้นตอนในการดำเนินคดี โดยเริ่มตั้งแต่ฟ้องคดีเรื่อยไปจนถึงศาลพิจารณาพิพากษาคดี และการบังคับให้เป็นไปตามคำพิพากษา
ตามความเข้าใจของผู้เขียน กฎหมายบางฉบับก็มีทั้งส่วนที่เป็นสารบัญญัติและวิธีสบัญญัติปนกันก็มี ทำให้ยากแก่การจะแบ่งว่าเป็นประเภทใด เช่น พระราชบัญญัติล้มละลายซึ่งก็มีทั้งหลักเกณฑ์องค์ประกอบของกฎหมาย และสภาพบังคับ ซึ่งเป็นเรื่องของกฎหมายสารบัญญัติ แต่ในขณะเดียวกันก็มีบทบัญญัติกล่าวถึงวิธีการดำเนินคดีล้มละลายรวมอยู่ด้วย จึงทำให้เป็นกฎหมายที่เป็นทั้งสารบัญญัติและวิธีสบัญญัติ การที่จะตัดสินว่าเป็นกฎหมายประเภทใดนั้น ผู้เขียนเห็นว่าเราคงจะต้องดูว่าสาระนั้นหนักไปทางด้านใดมากกว่ากัน
ง) กฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน
(1) กฎหมายมหาชน
เป็นกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชน ในฐานะที่รัฐเป็นผู้ปกครองประชาชน เพราะในการบริหารประเทศนั้น รัฐจะต้องมีอำนาจที่จะบังคับให้ประชาชนปฏิบัติตามกฎหมาย เพื่อให้เกิดความสงบเรียบร้อยแก่สังคม ประชาชนสามารถอาศัยอยู่ในสังคมได้อย่างสงบสุข กฎหมายมหาชนจึงมีบทบาทสำคัญในการบริหารประเทศเพราะรัฐใช้เป็นเครื่องมือในการควบคุมสังคม ตัวอย่างของกฎหมายมหาชน คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และพระราชบัญญัติบางฉบับ เช่น พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พระราชบัญญัติประถมศึกษา และพระราชบัญญัติค้ากำไรเกินควร เป็นต้น
ถ้านักศึกษาได้ศึกษากฎหมายรัฐธรรมนูญ จะเห็นได้ว่าเป็นกฎหมายที่กำหนดระเบียบแบบแผนในการใช้อำนาจอธิปไตย และกำหนดสิทธิและหน้าที่ของประชาชนซึ่งก็หมายถึงความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชนนั่นเอง กฎหมายปกครองก็เป็นกฎหมายที่กำหนดการแบ่งส่วนราชการเพื่อบริหารประเทศ และการริการสาธารณด้านต่าง ๆ แก่ประชาชนสำหรับกฎหมายอาญาก็เป็นกฎหมายที่รัฐกำหนดขึ้นเพื่อคุ้มครองความสงบในสังคม ความผิดทางอาญาที่กฎหมายได้บัญญัติเอาโทษนั้นเป็นความผิดที่มีผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของสังคม รัฐจึงต้องลงโทษผู้กระทำผิด เพื่อให้สังคมส่วนรวมดำรงอยู่ได้ ส่วนวีการและขั้นตอนที่จะเอาตัวคนผิดมาลงโทษทางอาญานั้น มีบัญญัติไว้ในกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาดังที่เคยกล่าวมาแล้ว
พระราชบัญญัติอื่น ๆ ที่กล่าวมาข้างต้นก็เช่นกัน ล้วนเป็นกฎหมายที่มุ่งควบคุมและคุ้มครองสังคมให้เกิดความสงบสุข ให้เป็นไปด้วยความเป็นธรรม และให้สนองตอบนโยบายของรัฐที่ได้วางไว้เพื่อความเจริญของสังคมส่วนรวม เพราะการที่ประชาชนแต่ละคนจะอยู่ได้อย่างเป็นสุขได้นั้น สังคมส่วนรวมต้องมีความสงบสุขเสียก่อน เราจึงควรคำนึงถึงส่วนรวมมากกว่าส่วนตน มิฉะนั้นสังคมก็จะอยู่ไม่ได้
(2) กฎหมายเอกชน
เป็น กฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกัน เป็นเรื่องที่รัฐไม่เข้ามายุ่งเกี่ยวเพราะไม่มีผลกระทบต่อสังคมส่วนรวม จึงปล่อยให้ประชาชนมีอิสระในการกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างกันภายในกรอบของ กฎหมายที่จะช่วยมิให้มีการเอารัดเอาเปรียบกันจนเกิดความไม่เป็นธรรมขึ้น ตัวอย่างของกฎหมายเอกชน คือ กฎหมายแพ่งทั้งหลายซึ่งบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และ พระราชบัญญัติบางฉบับ เช่น พระราชบัญญัติบริษัทมหาชน จำกัด เป็นต้น ล้วนเป็นกฎหมายที่เปิดโอกาสให้ประชาชนมาสร้างความสัมพันธ์เชิงกฎหมายระหว่าง กัน ในรูปของการทำนิติกรรมสัญญาที่จะมีผลผูกพันระหว่างคู่กรณีทุกฝ่ายที่เกี่ยว ข้อง โดยมีกฎหมายรับรองคุ้มครองให้ หากคู่กรณีปฏิบัติตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้น ๆ ตัวอย่างเช่น การทำสัญญาซื้อขายทรัพย์สิน ผู้ซื้อกับผู้ขายสามารถทำสัญญากันได้ แต่สัญญาที่ทำนั้นจะมีผลผูกพันคู่กรณีเพียงใดย่อมขึ้นอยู่กับการที่ได้ ปฏิบัติตามที่กฎหมายกำหนดครบถ้วนหรือไม่ ถ้าปฏิบัติตามกฎหมายครบทุกประการสัญญาซื้อขายนั้นก็ย่อมสมบูรณ์มีผลผูกพัน คู่กรณี สิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายย่อมเกิดขึ้นในระหว่างกัน ถ้าฝ่ายใดไม่ปฏิบัติตามหน้าที่ก็ย่อมถูกฟ้องบังคับให้ปฏิบัติตามได้ สัญญาอื่นก็เช่นกันไม่ว่าจะเป็นสัญญาที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บัญญัติ ไว้โดยเฉพาะหรือจะเป็นสัญญาในลักษณะอื่นใดที่กฎหมายยอมรับรองก็ย่อมก่อให้ เกิดความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันได้ เนื่องจากกฎหมายยอมให้เอกชนสามารถสร้างความผูกพันกันได้ภายใต้ความคุ้มครอง ของกฎหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมในระหว่างกัน
ข้อที่น่าสังเกตเกี่ยวกับกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนว่า การแบ่งกฎหมายออกเป็นสองประเภทนี้ นิยมทำแต่เฉพาะในประเทศที่ใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรเท่านั้น เช่น ในประเทศฝรั่งเศส เยอรมัน ญี่ปุ่น ที่เป็นเช่นนี้เพราะเหตุผลในทางประวัติศาสตร์ กล่าวคือ นักนิติศาสตร์ในสมัยก่อนต้องการให้มีหลักเกณฑ์ การใช้กฎหมายและการตีความต่างกัน จนเป็นเหตุให้มีการแบ่งแยกศาล โดยให้มีศาลปกครองทำหน้าที่วินิจฉัยคดีตามกฎหมายมหาชน ต่างหากจากศาลยุติธรรมซึ่งทำหน้าที่วินิจฉัยคดีตามกฎหมายเอกชนในเวลาต่อมา ส่วนในประเทศที่ใช้คอมมอนลอว์นั้น กฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชน มิได้แบ่งแยกต่างหากจากกัน และถือว่าเป็นเรื่องของกฎหมายเดียวกัน จึงอาจบัญญัติกฎหมายเอกชนไว้ในกฎหมายมหาชน หรือกฎหมายมหาชนไว้ในกฎหมายเอกชนก็ได้ แม้ศาลที่ใช้กฎหมายทั้งสองก็มิได้แบ่งแยกแต่เป็นศาลเดียวกันพิจารณาพิพากษาคดีทุกประเภท และหลักเกณฑ์การใช้กฎหมายและการตีความก็อย่างเดียวกันหรือใกล้ เคียงกัน
อย่าง ไรก็ตามในเวลาต่อมา แม้ในประเทศที่ใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรเองก็นิยมบัญญัติกฎหมายเอกชนและมหาชน ผสมผสานกัน เพราะความจำเป็นบางประการ แม้ในประเทศไทยก็ได้นำเอามาบัญญัติร่วมกันในกฎหมายบางฉบับ ยกตัวอย่างเช่น พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ ซึ่งเป็นกฎหมายมหาชนในส่วนที่คุ้มครองลิขสิทธิ์ของงานที่ผู้ใดผู้หนึ่งได้ คิดสร้างสรรค์ขึ้นไม่ว่าจะเป็นงานเขียนหนังสือ หรืองานเขียนรูปภาพ พิมพ์ภาพ ถ่ายภาพหรืองานออกแบบอาคารสิ่งปลูกสร้างหรือตกแต่งภายใน หรืองานแต่งคำร้องทำนองเพลงหรือการคิดท่าทางการเต้น ร่ายรำต่าง ๆ ย่อมได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายว่าด้วยลิขสิทธิ์ฉบับนี้ ผู้ใดจะเอาผลงานที่คิดสร้างสรรค์ขึ้นมาไปใช้โดยไม่ได้รับอนุญาตย่อมเป็นการ ละเมิดลิขสิทธิ์ เว้นแต่จะเข้าข้อยกเว้นตามกฎหมายนั้น การคุ้มครองลิขสิทธิ์ของผู้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์เกิดขึ้นเองโดยอำนาจแห่ง กฎหมาย เพราะรัฐต้องการคุ้มครองประโยชน์ของผู้ที่สร้างสรรค์งานเหล่านั้นขึ้นมา และเป็นการส่งเสริมให้ประชาชนโดยทั่วไปคิดสร้างสรรค์งานต่าง ๆ ขึ้นมา รัฐจะยื่นมือเข้าไปคุ้มครองตามระยะเวลาที่กฎหมายกำหนดไว้ชั่วระยะเวลาหนึ่ง เรื่องนี้จึงเป็นเรื่องของกฎหมายมหาชน แต่ในส่วนที่เกี่ยวกับการโอนลิขสิทธิ์หรือการยินยอมให้ใช้สิทธิ์โดยมีค่าตอบ แทน หรือไม่มีค่าตอบแทนนั้นเป็นเรื่องของกฎหมายเอกชน ซึ่งเป็นเรื่องที่เจ้าของลิขสิทธิ์กับผู้ที่เกี่ยวข้องตกลงกันใน ระหว่างกันได้ ที่ยกมานี้เป็นเพียงตัวอย่างหนึ่งของกฎหมายที่ผสมกันระหว่างกฎหมายมหาชนและ กฎหมายเอกชนยังมีกฎหมายที่ผสมกันระหว่างกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน ยังมีกฎหมายที่ผสมกันในทำนองนี้อีกหลายฉบับซึ่งนักศึกษาคงจะพบในการค้นคว้า กฎหมายต่าง ๆ ต่อไปในอนาคต
เรื่องที่ 3.2.3
ประเภทของกฎหมายภายนอก
นักศึกษาได้ศึกษากฎหมายภายในมาแล้ว ในเรื่องที่ 3.2.3 นี้จะได้ศึกษาการแบ่งประเภทของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งเป็นกฎหมายภายนอกที่มีผลต่อประชาชนในประเทศด้วย
กฎหมายระหว่างประเทศนั้น อาจแบ่งออกเป็นประเภทใหญ่ ๆ ได้ 3 ประเภท ด้วยกันคือ
ก) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง
ข) กฎหมายระว่างประเทศแผนกคดีบุคคล
ค) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีอาญา
ผู้เขียนจะขอแยกกล่าวในแต่ละหัวข้อดังต่อไปนี้
ก) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองเป็นกฎหมายที่นักนิติศาสตร์บางท่านเห็นว่าไม่เป็นกฎหมายโดยแท้จริง เป็นเพียงธรรมะหรือแนวปฏิบัติที่สร้างขึ้นมาใช้กันในระหว่างสังคมประชาชาติ เหตุที่เห็นว่าไม่เป็นกฎหมายโดยแท้จริงก็เพราะไม่มีสภาพบังคับที่ศักดิ์สิทธิ์ เนื่องจากไม่มีองค์กรที่จะมีอำนาจบังคับให้เป็นไปตามมติของสมัชชาใหญ่หรือสังคมประชาชาติ ส่วนใหญ่ หรือตามคำพิพากษาของศาลโลก(International Court of Justice) ได้ คงมีเพียงแต่คำเชิญชวนให้สมาชิกในสังคมประชาชาติบีบบังคับในด้านต่าง ๆ เช่น การไม่ติดต่อคบหาสมาคมด้วย หรือไม่ติดต่อในทางการค้าขายด้วย เพื่อเป็นการสร้างสภาพบังคับ (sanction) ทางอ้อม เพื่อให้ปฏิบัติตามมติหรือคำพิพากษานั้น การไม่มีองค์กรที่จะบังคับให้เป็นไปตามมติหรือคำพิพากษา ย่อมจะทำให้เกิดปัญหาคือการใช้กำลังทหารเข้าบังคับเสียเอง และในบางครั้งก็กลายเป็นสงครามซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายแก่พลโลก และทรัพยากรธรรมชาติอื่น ๆ เป็นอันมาก แต่อย่างไรก็ตาม ยังมีนักกฎหมายอีกเป็นจำนวนมากเห็นว่ากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองนี้เป็นกฎหมาย เพราะการที่จะพิจารณาว่าเป็นกฎหมายหรือไม่ โดยเทียบเคียงกับกฎหมายภายในโดยทั่วไปนั้นย่อมไม่ได้ เนื่องจากกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองเป็นกฎหมายที่บังคับแก่สังคมประชาชาติ ในขณะที่กฎหมายภายในบังคับแก่ประชาชน จึงไม่อาจจะใช้มาตรฐานเดียวกันมาตัดสินสิ่งที่แตกต่างกันได้
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง คือ กฎเกณฑ์ข้อบังคับอันว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างรัฐต่อรัฐ ในการที่จะปฏิบัติต่อกันและกัน ในฐานะที่รัฐต่าง ๆ เป็นนิติบุคคลในกฎหมายระหว่างประเทศ
ดังนั้นการที่จะพิจารณาว่ารัฐใดจะเป็นนิติบุคคล หรือบุคคลที่สมมุติขึ้นตามกฎหมายระหว่างประเทศนั้น คงจะต้องพิจารณาว่ารัฐดังกล่าวเข้าเกณฑ์ทั้ง 5 ประการ ดังต่อไปนี้หรือไม่
1) ต้องมีประชาชนรวมกันอยู่เป็นกลุ่มก้อนเป็นปึกแผ่น เรียกว่าพลเมือง
2) ต้องมีดินแดนเป็นของตน ซึ่งมีอาณาเขตแน่นอน
3) ต้องมีการปกครองเป็นระเบียบแบบแผน
4) ต้องมีเอกราชไม่ขึ้นแก่รัฐอื่นใด
5) ต้องมีอธิปไตย กล่าวคือ มีอำนาจกระทำการใด ๆ โดยอิสระตามความเห็นชอบของตน ไม่ว่าจะเป็นเรื่องกิจกรรมบ้านเมืองภายใน หรือกิจการติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่น ๆ
รัฐใดที่มีคุณสมบัติครบถ้วนดังที่กล่าวมาข้างต้น ก็จะเป็นนิติบุคคลในกฎหมายระหว่างประเทศได้
กฎหมายระหว่างประเทศเกิดขึ้นได้จากความตกลงที่ได้ทำขึ้นโดยทั่วไป เพื่อให้ประเทศอื่นเข้ามาร่วมเป็นสมาชิกหรือเป็นภาคีด้วย เช่น กฎบัตรสหประชาชาติ ซึ่งเป็นกฎเกณฑ์ที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างประเทศสมาชิกขององค์การสหประชาชาติ หรือ เช่น สนธิสัญญาสากลไปรษณีย์ ซึ่งเป็นข้อตกลงระหว่างประเทศสมาชิกที่จะร่วมมือกันในการส่งข่าวสารในระหว่างกัน นอกจากความตกลงที่ทำขึ้นโดยทั่วไปแล้ว ยังอาจมีความตกลงซึ่งกระทำขึ้นระหว่างรัฐหนึ่งหรือหลายรัฐที่เป็นคู่ภาคี เช่น บรรดาสนธิสัญญาทั้งหลายที่ทำขึ้นในลักษณะต่าง ๆ ระหว่างประเทศคู่ภาคีซึ่งมีมากมายด้วยกัน เมื่อได้ทำเสร็จเรียบร้อยแล้ว และประเทศต่าง ๆ ที่เป็นภาคีได้ยอมรับรองโดยให้สัดยาบันแล้ว ก็จะกลายเป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่มีผลบังคับใช้ได้
กฎหมายระหว่างประเทศยังเกิดขึ้นได้จากจารีตประเพณีที่ยึดถือปฏิบัติกันมานาน ซึ่งบรรดารัฐหรือประเทศทั้งหลายเห็นชอบด้วยกับแนวปฏิบัติอันว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่าง รัฐต่อรัฐเหล่านั้น จนเป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่าเป็นกฎเกณฑ์ระหว่างประเทศที่มีผลเช่นเดียวกับกฎหมายที่ทำขึ้นโดยความตกลงดังกล่าวมาข้างต้นแล้ว สำหรับตัวอย่างในกรณีนี้ก็มีเช่น หลักปฏิบัติในการแต่งตั้งเอกอัครราชทูต ที่จะต้องมีพิธีการต่าง ๆ ที่พึงปฏิบัติตามจารีตประเพณี และเรื่องเอกสิทธิ์ในทางการทูต ซึ่งต่างมีมาเป็นเวลาช้านานแล้ว เป็นต้น
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองจึงมีระดับต่าง ๆ กัน ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศว่า มีประเทศที่เกี่ยวข้องด้วยมากน้อยเพียงใด กฎบัตรสหประชาชาติย่อมมีความสำคัญมาก เพราะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่มีผลบังคับแก่บรรดาประเทศสมาชิกซึ่งในปัจจุบันมีอยู่มากมาย 160 ประเทศ สนธิสัญญาสากล ย่อมมีความสำคัญมากกว่าสนธิสัญญาระหว่างประเทศ เพราะสนธิสัญญาระหว่างประเทศมีประเทศสมาชิกที่เกี่ยวข้องน้อยกว่าสนธิสัญญาสากล สนธิสัญญาระหว่างประเทศอาจมีประเทศที่เข้าร่วมเพียงกลุ่มหนึ่ง หรืออาจเป็นเพียงประเทศหนึ่งกับอีกประเทศหนึ่ง ดังนั้นสนธิสัญญาระหว่างสองประเทศนี้ย่อมมีความสำคัญน้อยกว่าสนธิสัญญาที่เกี่ยวข้องกับหลายประเทศ
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองเป็นเรื่องที่นักศึกษาควรศึกษาและให้ความสนใจเช่นเดียวกับกฎหมายภายใน เพราะเป็นความจำเป็นที่เราควรจะต้องรู้ การขาดแคลนผู้ที่มีความรู้ในด้านหนึ่งด้านใดย่อมเป็นข้อเสีย เหมือนดังเช่นครั้งหนึ่งประเทศไทยขาดแคลนนักกฎหมายระหว่างประเทศ จนทำให้ต้องสูญเสียเขาพระวิหารไปให้แก่กัมพูชา อันเป็นความเสียหายที่คนไทยทั้งชาติไม่ลืมเลย
ข) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล
กฎหมาย ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล เป็นกฎเกณฑ์ข้อบังคับที่ว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลในต่างรัฐ ในสมัยก่อนที่โลกยังไม่มีความเจริญ การคมนาคม การติดต่อสื่อสารยังไม่ดีพอ ความสำคัญของกฎหมายนี้ยังไม่ค่อยเห็นชัด ในโลกปัจจุบันประชาชนในโลกมีการเดินทาง ติดต่อสื่อสารกันอย่างรวดเร็ว ความสัมพันธ์กันในเชิงส่วนตัวหรือในเชิงธุรกิจการค้าก็ย่อมมีเพิ่มมากขึ้น คนต่างรัฐต่างชาติต่างภาษามาแต่งงานกัน ก็ย่อมเกิดปัญหาขึ้นว่าจะใช้กฎหมายของประเทศใดบังคับแก่เรื่องความสัมพันธ์ ระหว่างสามีภรรยา ทรัพย์สินระหว่างสามีภริยา หรือเมื่อจะหย่ากันจะใช้เหตุหย่าของประเทศใดก็ย่อมมีเงื่อนไขต่างกันไปผลของ การหย่าและการแบ่งแยกทรัพย์สินหลังจากการหย่าก็ย่อมจะเป็นเรื่องที่จะต้องมี กฎหมายที่กำหนดเครื่องต่าง ๆ เหล่านี้ให้แน่นอน หรืออีกกรณีหนึ่งคือ การติดต่อทำธุรกิจค้าขายระหว่างประชาชนต่างรัฐ ก็ย่อมมีปัญหาว่าจะใช้กฎหมายของประเทศใดมาบังคับแก่สัญญาที่คู่กรณีสองฝ่าย ทำขึ้นเพื่อใช้ผูกมัดระหว่างกันและการบังคับให้เป็นไปตามสัญญาหากมีการโต้ แย้งไม่ลงรอยกัน จึงจำเป็นต้องมีกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลที่จะกำหนดความสัมพันธ์ ระหว่างประชาชนหรือเอกชนต่างรัฐที่สมัครใจเข้ามามีความสัมพันธ์ระหว่างกัน เพื่อจะเป็นกฎหมายกลางที่มิให้เกิดความได้เปรียบเสียเปรียบกันในการใช้ กฎหมายภายในของรัฐหนึ่งมาบังคับแก่ความสัมพันธ์ดังกล่าว กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลนี้จึงเริ่มมีบทบาทมากขึ้นทุกที่ในสังคมที่ เจริญอย่างในปัจจุบัน ประเทศไทยเรามีกฎหมายหลักซึ่งเรียกว่า พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย อันเป็นกฎหมายที่จะกำหนดให้ใช้กฎหมายใดบังคับแก่ความสัมพันธ์ในเชิงกฎหมาย ของบุคคลที่อยู่ในประเทศไทยกับบุคคลที่อยู่ในรัฐอื่นๆ
ค) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีอาญา
กฎหมาย ระหว่างประเทศแผนกคดีอาญา คือ กฎเกณฑ์ข้อบังคับที่ประเทศหนึ่งหรือรัฐหนึ่งตกลงยอมรับรองให้ศาลส่วนอาญาของ อีกรัฐหนึ่งมีอำนาจพิจารณาพิพากษาลงโทษทางอาญาแก่บุคคลที่ได้กระทำความผิด นอกประเทศนั้นได้ ทั้งนี้เพื่อเป็นการร่วมกันปราบปรามการกระทำผิดทางอาญา ซึ่งในบางครั้งได้กระทำในต่างแดน หรือผู้กระทำได้หลบหนีออกไปนอกรัฐที่กระทำความผิดเพื่อให้รอดพ้นจากการลงโทษ กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีอาญา จึงเป็นกฎเกณฑ์ข้อบังคับระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับเรื่องการกระทำผิดทาง อาญาระหว่างประเทศ ปัญหาที่เกิดขึ้นคือ การลงโทษผู้กระทำความผิดทางอาญาที่หนีไปอยู่นอกเขตอำนาจของรัฐ จึงเป็นเรื่องนอกเหนืออำนาจของรัฐ ที่จะลงโทษตามกฎหมายอาญา ซึ่งเป็นกฎหมายภายในได้ ประเทศต่าง ๆ ที่มีความสัมพันธ์ระหว่างกันเป็นอย่างดี ก็มักจะทำสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดน ซึ่งเป็นความร่วมมือระหว่างกันในการปราบปรามอาชญากรรมตามหลักถ้อยทีถ้อย ปฏิบัติต่อกันและกัน ประเทศไทยได้มีสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับหลายประเทศ โดยเฉพาะประเทศเพื่อนบ้าน เช่น ประเทศมาเลเซีย ซึ่งเคยจับนักโทษผู้ต้องหาคดียาเสพติดที่หลบหนีจากเรือนจำ โดยลักลอบออกไปประเทศมาเลเซียและอีกไม่กี่วันต่อมา รัฐบาลมาเลเซียก็จับตัวส่งคืนมาให้รัฐบาลไทย เพื่อดำเนินการพิจารณาลงโทษต่อไปตามกฎหมาย นอกจากนี้ประเทศไทยได้ทำสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับประเทศอังกฤษ สหรัฐอเมริกา เบลเยี่ยม สเปน และอิตาลี เป็นต้น
หลังจากนักศึกษาได้ศึกษากฎหมายระหว่างประเทศทั้งสามแผนกแล้ว อาจจะมีข้อสงสัยว่ากฎหมายระหว่าปงระเทศซึ่งเป็นกฎหมายภายนอกนั้น จะมีศักดิ์หรือระดับความสำคัญสูงกว่ากฎหมายภายในประเทศหรือไม่ ซึ่งในเรื่องนี้ศาสตราจารย์ ดร.ประกอบหุตะสิงห์ ได้ให้ความเห็นว่า ถ้ามีบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน หรือกฎหมายภายใน (เช่น พระราชบัญญัติ) ได้บัญญัติรับรองไว้ว่าให้ถือข้อตกลงหรือกฎหมายระหว่างประเทศเป็นสำคัญ ก็ย่อมไม่มีปัญหาแต่ถ้ากรณีที่ข้อตกลงหรือกฎหมายระหว่างประเทศนั้นยังมิได้มีบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมายภายในฉบับใดรับรอง โดยหลักทั่วไปแล้วกฎหมายภายนอกย่อมเหนือกฎหมายภายใน ถ้าจะหลีกเลี่ยงไม่ให้เกิดปัญหา คงจะต้องตรากฎหมายภายในเสียใหม่ เพื่อให้สอดคล้องกับหลักกฎหมายระหว่างประเทศ จึงเข้าทำนองแก้กฎหมายภายในให้กฎหมายระหว่างประเทศนั้นมีผลบังคับใช้ได้ เป็นทำนองข้อยกเว้นของกฎหมายภายใน
